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場(chǎng)外配資涉嫌“七宗罪”

來源： 發(fā)布日期：2024-08-01 點(diǎn)擊量： 分享到：
       場(chǎng)外配資，是指未取得證券融資業(yè)務(wù)資質(zhì)的單位或個(gè)人，以營利為目的，將高于保證金數(shù)倍比例的資金出借給用資方進(jìn)行證券交易，通過保證金、平倉權(quán)等方式保本，賺取利息或收益分成的活動(dòng)。從形式上看，場(chǎng)外配資似乎只是民間借貸，但其本質(zhì)屬于證券融資業(yè)務(wù)。

       實(shí)踐中，場(chǎng)外配資常見的方式主要有四種：1.系統(tǒng)分倉，即配資中介借助賬戶分倉系統(tǒng)將證券、期貨賬戶拆分為若干虛擬交易子賬戶，客戶通過子賬戶下單，配資中介代理買賣，在交易過程中完成配資；2.出借賬戶，即通過協(xié)議，用資方和出資方將所有資金轉(zhuǎn)至配資中介指定的賬戶，直接通過該賬戶進(jìn)行配資和交易；3.虛擬盤配資，即配資中介利用虛擬股票、期貨交易系統(tǒng)進(jìn)行配資，用資方的交易指令和資金未實(shí)際進(jìn)入證券、期貨交易市場(chǎng)；4.點(diǎn)買配資，即用資方提供交易策略，出資方提供配資資金和交易賬戶，配資中介負(fù)責(zé)股票、期貨配資交易。場(chǎng)外配資主要涉及三個(gè)主體，即出資方（金主）、配資中介、用資方（客戶）。司法實(shí)踐中，在整個(gè)場(chǎng)外配資的交易環(huán)節(jié)中，常涉及“七宗罪”。

       一、配資中介（包括金主）涉嫌非法經(jīng)營罪

     《刑法》第二百二十五條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金； 情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為。”

     《證券法》第一百二十條規(guī)定，“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證，證券公司可以經(jīng)營下列部分或者全部證券業(yè)務(wù)：……（三）與證券交易、證券投資活動(dòng)有關(guān)的財(cái)務(wù)顧問；……（五）證券融資融券……除證券公司外，任何單位和個(gè)人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)。”

       司法實(shí)踐中，配資中介或平臺(tái)以簽訂“借款合同”的形式向客戶提供有擔(dān)保的借貸資金并收取利息，出借證券賬戶給客戶使用，設(shè)置補(bǔ)倉線、平倉線，采取人工盯盤，電話或微信通知追加保證金，修改密碼鎖定賬戶，強(qiáng)制平倉等手段進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制，本質(zhì)上都屬于從事證券公司經(jīng)依法批準(zhǔn)才能從事的證券業(yè)務(wù)，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰的案例已經(jīng)屢見不鮮。值得一提的是，對(duì)于金主是否與配資中介構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪，存在較大爭(zhēng)議，實(shí)踐中，將金主認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的案例雖然不多但仍然存在，筆者認(rèn)為，單純的出資及收取利息的行為不宜直接按照?qǐng)鐾馀滟Y行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，可以參考《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》進(jìn)行評(píng)價(jià)。

       二、金主、配資中介、客戶都可能涉嫌非法吸收公眾存款罪

     《刑法》第一百七十六條規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”

       司法實(shí)踐中，金主、配資中介、客戶都完全有可能以做股票配資的名義，自己或者招募業(yè)務(wù)員以打電話及口口相傳的方式向不特定的社會(huì)公眾吸收資金，并允諾高額回報(bào)，涉嫌非法吸收公眾存款罪。以上行為可以單獨(dú)實(shí)施，也可以共同實(shí)施。同時(shí)，如前所述，如金主、配資中介涉嫌非法經(jīng)營罪，則非法吸收公眾存款行為與非法經(jīng)營行為可能存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處罰。

       三、配資營銷人員涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪

     《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定，“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”

       司法實(shí)踐中，配資中介或者營銷推廣服務(wù)方，為推廣配資業(yè)務(wù)，從他處購買他人個(gè)人信息，可能涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪。

       四、配資中介涉嫌詐騙罪
     
     《刑法》第二百六十六條規(guī)定，“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

       司法實(shí)踐中，配資中介以虛盤配資方式進(jìn)行詐騙的較為常見，如通過炒股群發(fā)布高額度、高杠桿配資信息吸引客戶配資炒股，名義上使用虛盤配資方式，實(shí)際通過反向操作建議、限制出金、操控K線圖等方式進(jìn)行對(duì)賭，客戶對(duì)于買賣股票委托單并未真正進(jìn)入證券市場(chǎng)交易這一事實(shí)并不知情，從而產(chǎn)生巨額虧損。以上方式涉嫌詐騙罪。

       五、軟件技術(shù)服務(wù)方涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

     《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

       司法實(shí)踐中，配資中介可能會(huì)單獨(dú)委托軟件技術(shù)服務(wù)商，制作專門用于宣傳或者直接幫助客戶進(jìn)行配資炒股的軟件。軟件技術(shù)服務(wù)商通過制作仿冒的炒股軟件，或者購買非法交易接口，自行開發(fā)多款具備證券交易、分倉管理賬戶、清算提成等功能的非法證券分倉交易軟件，上述行為涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

        六、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)方涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪或者提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪

     《刑法》第二百八十五條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

     “提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。”

     近期，已經(jīng)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)方通過破解第三方證券交易軟件，將破解代碼包裝成非法交易接口，非法侵入證券公司交易系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)為非法證券分倉交易軟件提供市場(chǎng)實(shí)時(shí)行情數(shù)據(jù)和證券交易的功能，為場(chǎng)外配資非法證券分倉交易軟件提供接口的非法經(jīng)營、提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序的案件。上述行為涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪或者提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

       七、客戶涉嫌操縱證券市場(chǎng)罪

     《刑法》第一百八十二條規(guī)定，“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”

       實(shí)踐中，一般的中小散戶較少會(huì)使用場(chǎng)外配資，高額的手續(xù)費(fèi)加上5-10倍的杠桿率，導(dǎo)致客戶的交易資金動(dòng)輒就是以千萬甚至億為單位計(jì)，如短期內(nèi)頻繁交易一只小盤股，操縱證券市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)急劇放大。司法實(shí)踐中，客戶以操縱證券、期貨交易價(jià)格的方式進(jìn)行場(chǎng)外配資，甚至為了操縱證券、期貨交易價(jià)格而進(jìn)行場(chǎng)外配資的案例頻發(fā)，涉嫌操縱市場(chǎng)交易罪。

       客觀而言，場(chǎng)外配資并非一無是處，其對(duì)于發(fā)展壯大資本市場(chǎng)，增加資本市場(chǎng)的活躍性和流動(dòng)性都有正面作用，但場(chǎng)外配資的高監(jiān)管難度，隨之帶來的也是高風(fēng)險(xiǎn)，其中包括金主的資金風(fēng)險(xiǎn)、收益的分配風(fēng)險(xiǎn)、客戶的保證金風(fēng)險(xiǎn)以及金融市場(chǎng)秩序風(fēng)險(xiǎn)。除了以上刑事風(fēng)險(xiǎn)外，相關(guān)的民事糾紛動(dòng)輒就是上億元的資金標(biāo)的，場(chǎng)外配資合同被認(rèn)定為無效合同后也將帶來一系列的連鎖反應(yīng)，背后的風(fēng)險(xiǎn)可想而知。從筆者近期接觸的幾起案件來看，非法經(jīng)營的入罪限定、虛擬盤對(duì)賭的定性、罪數(shù)形態(tài)、金主的刑事責(zé)任范圍、技術(shù)中立的范圍、客戶的法律主體身份、賬戶損失的承擔(dān)主體、賬戶收益的民刑處置等問題都存在巨大爭(zhēng)議，有待于司法實(shí)踐的進(jìn)一步確認(rèn)。
 

撰文丨曹富樂、湯若琳
編輯丨代娜娜
審核丨陶鴻 黃新偉

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