對于本罪客觀構成要件的認定，不能無視前置法的規定。本罪中的招標，是指招標人為購買商品或者讓他人完成一定的工作，通過發布招標通告或者投標邀請書，公布特定的標準和條件，公開或者書面邀請投標人投標，從中選取中標人的單方行為。投標，是指符合招標文件規定資格的投標人，按照招標文件的要求，提出自己的報價及相應條件的書面回答行為。招標投標類似于以要約和承諾方式訂立合同，是一種特殊表現形式的合同行為，其必須遵守平等自愿、真實合法、公正公開、擇優中標原則。

       民法典第七百九十條規定，建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。招標投標法第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。根據招標投標法的精神，規范的招標投標過程是：凡符合招標文件規定或者通過資格預審的單位或者個人都可以參加投標，然后由招標人通過對投標人在價格、質量、生產能力、交貨期限和財務狀況、信譽等方面進行綜合考察的基礎上選定投標人。違反這一過程的招標投標行為，通常就具有違法性。

       本罪的實行行為包括兩種情形：

       一是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的行為，即投標人彼此之間通過口頭約定或書面協議，就投標的報價這一特定事項進行私下串通，相互勾結，采取非法聯合行動，以避免相互競爭；或者通過對投標報價的串通相互約定在相關項目招標中輪流中標，形成“圍標集團”，中標人給予該集團中其他“落標人”一定補償，排斥其他投標人或限制競價投標，或串通報價后造成招標工程無法完成、質量低劣，共同損害招標人或其他投標人利益的行為。

       二是投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。即招標人在招標投標活動中，確定中標人時不是從價格、質量與工期保證、企業生產能力、人員素質、財產狀況、技術水平、信譽等方面進行綜合評定，而是以不正當手段與特定投標人私下串通，相互勾結，使招標投標活動流于形式。

       投標人與招標人串通的方式包括：招標者在公開開標前，將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；招標者向投標者泄露標底；招標者與投標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預先內定中標者并將此情況告知中標，在確定中標者時以此決定取舍。由于投標人與招標人串通投標的社會危害性較大，所以，成立犯罪不以情節嚴重為要件。

       對于本罪的認定，固然要顧及前置法，但是值得注意的是，對刑事違法性的判斷不是形式上的，“顧及”前置法不等于“從屬于”前置法，刑法上所固有的違法性判斷必須得到承認。

       因此，完全可能存在行為違反招標投標法，但在獨立判斷刑事違法性之后，認定該行為并不構成犯罪的情形。對此，略舉兩例進行分析。

       例1，行為人甲按照某縣政府有關部門的安排，參與A工程項目的建設且即將完工。有關主管部門為了完善相關招標投標手續，要求甲參與投標并承諾確保其中標，甲為此組織五家關系較好的企業一起投標并勝出。甲在招標人知情的情況下，與投標人串通投標報價的，行為雖具有招標投標法意義上的行政違法性，但顯然不具有刑事違法性。

       因為，A工程項目建設在先，招標投標在后，已經不是正常的招標投標，且招標人對投標人的串通予以認可，事實上其他投標人也不可能參與到早已開始建設的工程中，不會有其他投標人的利益受損；由于該工程項目已實際開工建設，也不會造成投標人與招標人相互串通，進而損害國家、集體、公民的合法利益的結果發生。

       例2，行為人乙所控制的四個關聯企業按照乙的指示，在B建設項目招投標時，以四家獨立公司的名義報名競標，并最終使其中的一個公司中標的，能否認定乙構成串通投標罪？如果僅從行政管理的角度切入，可以肯定其行為的違法性。招標投標法實施條例第四十四條第2款規定，投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標。按照這一規定，乙操縱關聯企業進行投標，實際投標人就只有一個，未滿足行政法規的開標要求，故B建設項目的招標人應當重新招標。因此，乙控制四家公司報名競標，客觀上確實對該項目的招標活動造成了干擾，對其應當予以行政處罰。但是，顯然不能從行政違法中直接推導出刑事違法。

       本罪中的“投標人相互串通投標報價”，是指不同的投標人之間私下串通，聯手抬高或者壓低投標報價，從而損害招標人利益或者排擠其他投標者。換言之，只有當多個投標人相互串通報價時，才可能認定其構成本罪，故本罪屬于典型的必要共犯形態，其成立以具有兩個以上的犯罪主體為前提。但是，在B建設項目中，雖然有四家公司報名競標，但實際上的投標人其實只有乙一人，其系唯一投標人，不可能與其他客觀上并不存在的投標人相互串通投標報價。

       由此看來，行為是否構成犯罪，必須根據罪刑法定原則的要求，結合法益侵害性的有無進行實質的、刑法上所固有的違法性判斷，不能認為刑事違法性必須從屬于其他部門法的違法性，不宜在整個法領域中違法性僅做一元的理解。

       對此，山口厚教授的觀點很值得重視：“作為犯罪成立條件的違法性，要具備足以為相應犯罪的處罰奠定基礎的‘質’和‘量’，從這樣的立場出發，可以肯定在其他法領域被評價為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法性。”（參見〔日〕山口厚：《刑法總論》第3版，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第186頁）

文章來源| 法治日報法學院