作者：高正綱、魯鑫宇

  一、賣淫類犯罪處罰的宏觀趨勢

  隨著掃黃打非等專項行動的深入開展，賣淫類犯罪呈現高發態勢。結合王亞林刑辯團隊近期承辦的多起賣淫類案件，我們發現賣淫類犯罪呈現三個特點：第一，賣淫行為規?；丛谫u淫活動過程中，參與人分工明確，涉案人員較多；第二，刑事處罰從重化，在司法審判活動中，一旦認定為組織賣淫犯罪，主刑和附加刑均較重；第三，行為定性模糊化，即在同一賣淫組織中，往往忽略幫助行為正犯化的情況，而將其作為組織賣淫的共犯進行評價。

  對于第三個特點，我們認為需要糾正。首先，從刑法體系構造角度出發，《刑法》第三百五十八條第一款規定了組織賣淫罪，第三百五十八條第二款規定了協助組織賣淫罪，該構造表明協助組織賣淫的行為已經脫離了組織賣淫罪的本體構造，形成了單獨的罪名，也就是“幫助犯的正犯化”。其次，從法律效果角度出發，好的法律效果應該是在“罪刑法定的原則下，讓行為人承擔與其行為社會危害性相當的刑事責任”，如果將協助組織賣淫罪在個案中棄如敝履，轉而選擇組織賣淫罪科刑，難以稱之為罪責刑相一致。

  二、組織賣淫與協助組織賣淫難以區分的根源

  司法實踐中“組織賣淫”與“協助組織賣淫”難以區分的主要原因在于在處理該類案件時，對于“共犯行為”與“協助行為”的區分標準過于模糊。

  當涉案人員的行為并不符合典型意義上的組織行為時，便出現一個選擇難題。選擇一，涉案人員的行為雖不能構成組織賣淫罪的組織行為，但可以構成組織賣淫罪的共犯；選擇二，涉案人員的行為不被評價為組織賣淫罪的共犯，而是單獨評價為協助組織賣淫罪。

  三、以生效案例界定“組織賣淫”與“協助組織賣淫”區分標準

  我們選取安徽省近三年來47份關于協助組織賣淫罪的判決書作為樣本，以期從中總結出規律。

  （一）協助組織賣淫行為的提取

  （二）協助組織賣淫行為的梳理

  針對上述47份判決書中被認定為協助組織賣淫的行為進行梳理，如下表：

  通過上述案例梳理，發送招嫖小卡片、接引嫖客、安排賣淫女上鐘的行為被認定為協助組織賣淫罪較為普遍，但在考量上述行為是否屬于協助組織賣淫行為時，仍需考慮實施上述行為時是否接受“組織者”雇傭。如果組織者親自從事上述行為的，應當認定為組織賣淫罪。

  四、如何區分組織賣淫與協助組織賣淫

  組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的法律規定，不再贅述，但對于兩者的區分，應當予以辨析。具體如下：

（一）組織賣淫罪的本質在于“組織”行為

  1.刑事審判參考【第78號】---高某1、鄭某2等組織賣淫、協助組織賣淫案關于組織賣淫罪的“組織行為”

  在我國刑事審判參考【第78號】《高某1、鄭某2等組織賣淫、協助組織賣淫案——組織賣淫罪定罪處刑的標準如何掌握》，曾予以明確闡述：

  “判定行為人是否有組織行為和居于組織地位應把握以下幾個方面:1.是否建立了賣淫組織。...2.是否管理賣淫者。...3.是否組織、安排賣淫活動。”

  2.“組織”行為的細化

  結合上述審判參考案例中關于組織行為的認定，進一步細化：

  首先，組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的核心區別在于“組織行為”。這里的“組織”行為可以分為三部分，即事前組織、事中組織以及事后組織三個部分。

  事前組織行為，應當是指行為人對賣淫行為“從無到有”的建立，包括賣淫場所的選擇、賣淫女的招募與聚集、賣淫制度的建立等。事前的組織行為應當是對賣淫活動的產生起到組織作用的行為。

  事中組織行為，應當是指行為人對賣淫活動的走向的控制，包括賣淫女生活管理，賣淫服務項目制定等。事中的組織行為應當對賣淫活動的開展起到決定性作用的行為。

  事后組織行為，應當是指行為人對具體賣淫活動完成后的事項組織，包括對嫖資的統一管理分配、對協助人員工資的結算以及從組織賣淫行為中獲得直接利益分成。

（二）協助組織賣淫罪的本質在于“協助”行為

  1.“協助”行為不能直接等同于“組織賣淫的從犯”

  協助組織賣淫罪中的協助行為，作為原本的組織賣淫罪的幫助犯予以獨立規制，從而使賣淫類犯罪呈現出“組織賣淫罪的主犯”、“組織賣淫罪的從犯”以及“協助組織賣淫罪”三個類型。

  基于上述立法情況，對于“協助組織賣淫罪”與“組織賣淫罪的從犯”當然也存在重大區別，而不能簡單等同，否則會導致組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的定罪混亂。

  2.刑事審判參考【768】蔡某1等組織賣淫、協助組織賣淫案

  在我國刑事審判參考【768】蔡某1等組織賣淫、協助組織賣淫案——組織賣淫罪定罪處刑的標準如何掌握》，曾予以明確闡述：

  “在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接進行安排、調度的，于組織賣淫罪的行為人，應當以組織賣淫罪論處。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯，從犯當然應當以組織賣淫罪論處。并且從犯的犯罪行為也是組織行為，即對賣淫者的賣淫行為直接進行策劃、管理、指派，是這種組織行為相對于主要組織者而言處于輔助地位。如果不是對賣淫的賣淫活動直接進行安排、調度，而是在外圍協助組織者實施其他行為，充當保鏢、打手、管賬人或為直接組織者招募、雇傭、運送賣淫者，為賣淫安排住處，為組織者充當管賬人、提供反調查信息等行為的，則都不構成組織賣淫罪，而僅構成協助組織賣淫罪。”

  3.協助行為應當屬于組織的外圍行為

  組織賣淫罪的本質核心在于“組織”行為，即對賣淫活動的開展具有控制性作用，而協助行為則體現為以下兩個方面的內容：

  第一，幫助組織行為更好開展的協助行為。例如在協助者按照組織制定的既定規則，對賣淫行為進行一定的協助。例如按照組織者提供的規程，進行排鐘、叫號，再如按照組織者的要求運送賣淫女或維持賣淫場所的秩序。

  第二，獲利并非直接來自于組織賣淫行為。組織賣淫行為的獲利來源主要是賣淫行為的開展，從而根據賣淫行為的次數獲得更高的非法利益。而協助行為與之不同，其本身不是組織賣淫行為的核心行為，獲利不是直接來源于賣淫行為本身，因此協助行為多體現為固定工資。

（三）組織賣淫行為與協助組織賣淫行為的可視化圖表

  基于上述分析，通過圖表的方式使兩者之間的界限更為直觀地體現。

  在處理賣淫類犯罪過程中，“組織共犯“與“協助組織”行為的界定不清，是導致該類案件無法正確處理的重要障礙。為解決該問題，需要包括法官、檢察官、刑辯律師在內的全體司法工作者共同努力，認真審視涉案行為，才能做到罪刑相當。

  撰稿| 高正綱  魯鑫宇

  編輯| 王藝偉

  審核| 陶鴻  蔡鵬